办学课题研究：从法律的角度看民办学校出资人的合理回报问题

从法律的角度看民办学校出资人的合理回报问题

民办学校的合理回报问题是与产权相关联的事关民办教育生存发展的重大问题，也是社会各界广为关注的问题。本文将从法律的角度对其做一些探讨。

　　     一、关于合理回报的法律性质

关于合理回报的法律性质，在民办教育促进法立法的过程中即存有激烈的争论，理论上也有“利润说”和“奖励说”两种观点。

“利润说”认为，民办教育中的合理回报，其本质上就是营利，就是投资带来的收益。这一观点以我国民办教育的实际情况为依据。据全国人大教科文卫委员会的调查，90％的给民办学校投资是谋求营利与回报的投资。在财政性教育经费短期内不可能大幅增长的情况下，通过立法确认民办教育投资回报的合法性，对于激发民间教育投资热情和潜力具有重要作用。前全国人大常委会委员长李鹏到河北考察工作并就民办教育促进法草案进行立法调研时也曾明确表示，“……民办教育有其特殊性，应该允许民办教育的出资人有一定的、合理的经济利益上的回报，当然也必须明确，不能使单纯追求利润成为投资民办学校的目标。”这段话中的最后一句亦十分明确地肯定了合理回报的利润性质。

“奖励说”认为，在保证民办学校公益性质的前提下，作为一种政府对民办学校的扶持与奖励，民办学校的出资人可以取得合理的回报。其典型表述是：所谓合理回报，“是建立在确认了民办学校是公益性教育机构的前提下，从教育发展需要和民办教育发展的实际情况等中国国情出发，为积极引导民办学校举办者的办学行为，鼓励社会资金投资民办教育，而采取的国家对民办学校出资人的一种鼓励、奖励措施。当然这种回报是有条件的，是有限制的。回报的提取程序必须依照法律法规的规范，他不同于企业的营利模式。因此，出资人依法取得了‘合理回报’的民办学校，其学校性质与不要求合理回报的民办学校同样是属于公益性事业，属于非营利性机构，它仍然应该享受优惠政策。各级政府和组织应当将民办学校的‘合理回报’问题统一到这种认识上来，不应当对要求合理回报的民办学校实行政策歧视。”这种观点是目前理论界关于合理回报法律性质的通说，也是立法者在《民办教育促进法》(以下简称《促进法》)中规定合理回报制度时的原意所在和目的所指。

笔者主张应重新界定合理回报的法律性质，赋予其双重属性。为了促进民办教育的可持续发展和保障民办学校的公益性，也为了保障出资人投资的收益权得以实现，吸引更多的社会资金投入民办教育领域，应将合理回报的单一属性即利润性或奖励性变更为双重属性即奖励性和收益性。在此基础上，把合理回报区分为奖励性回报和收益性回报。奖励性回报不与出资者的出资额和所占的出资比例挂钩，也不与校产增值数额和办学结余挂钩，出资人应否获得奖励性回报，考察的主要标准应是民办学校的社会效益、社会声誉(也就是民办学校实现公益性的程度)而不是经济效益。因此，奖励性回报只用于奖励那些优秀或较为优秀的民办学校，即受社会公众好评、受考生青睐、受用人单位欢迎的民办学校，而不是对每个民办学校都可给予奖励性回报。从而起到鼓励先进、淘汰后进的作用。因此，出资人获得奖励性合理回报的权利，与投资人对其投资所享有的所有权而派生出来的收益权，具有本质上的不同。

而收益性回报则应与出资者的出资额和所占的出资比例挂钩，也应与校产增值数额和办学结余额挂钩。任何想要获得合理回报的民办学校出资人均可获得收益性回报，只不过获得回报的数额有多有少而已，因为其判断标准是出资者的出资额和校产增值额、办学结余额，即经济指标。很明显，出资人获得收益性回报，就是其所投资产所有权的收益权能的实现，这有助于吸引更多社会资金进人民办教育领域，解决当前制约民办教育发展的瓶颈问题之一的融资难问题。

需要注意的是，在衡量奖励性回报和收益性回报孰轻孰重时，应当按照追求公益性目标受鼓励，追求经济性目标受限制的原则来判断，即在合理回报总额确定的前提下，奖励性回报的比例宜适当高于收益性回报的比例。对于办得优秀的民办学校来说，它既可以获得收益性回报，也可以获得奖励性回报；而对于那些办得不好、社会声誉不佳的民办学校来说，则只可获得收益性回报，不能获得奖励性回报，其奖励性回报部分的财产应转入办学积累，归学校所有。

　　二、合理回报的立法现状和实际状况

　　《促进法》第51条规定：“民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报。取得合理回报的办法由国务院规定。”这一条文虽然对取得合理回报的规定十分原则，但它是一个突破，也是一个亮点，得到了人们的高度评价：“这是我国第一次以国家立法的形式确认了‘合理回报’的合法性，民办学校把‘营利’从暗箱操作变成‘阳光下’的行为。”

　　《民办教育促进法实施条例》(以下简称《实施条例》)第14条、第37条、第38条、第44条、第50条等对合理回报制度有所细化。这些条文对有关合理回报的条件、取得程序以及法律责任等做了规定。

　　然而，这项在理论上有重大突破的制度在实施过程中却遭遇了巨大的政策尴尬。一方面，在各地换发新的民办学校办学许可证的过程中，大多数民办学校都选择了“不要求合理回报”。如上海到目前没有一所民办学校要求合理回报，江西59所民办高校仅有3所要求合理回报。另一方面，不少民办学校的出资人、董事长或校长又抽逃资金、挪用办学经费或有其他涉嫌经济问题的行为。其实，绝大多数出资人，都希望收回原始投入并取得相应的权益，但大多数选择不要求取得合理回报，究其原因在于，立法上把民办学校区分为捐资举办的民办学校、出资人不要求取得合理回报的民办学校和出资人要求取得合理回报的民办学校三类，不同类型的民办学校可享受的政策优惠又有所不一，，且取得回报的条件并不宽松、程序并不简便，故而大多数出资人顾虑重重，担心其一旦选择要求取得合理回报，会影响其招生，会使其不能享受税收等政策优惠。其结果，实际上是鼓励民办学校规避法律法规，在经济回报问题上进行暗箱操作，从而使立法目的落空。

　　三、合理回报制度的完善

　　温家宝总理曾在《政府工作报告》中指出，要“继续促进民办教育健康发展”。在优化政策环境的过程中，完善合理回报制度是当前政府为“继续促进”民办教育需采取的重要措施之一，也是民办教育界的期待所在。对合理回报制度的规范和完善，具体可从以下几个方面进行：

　　1．科学确定合理回报的核算基础。在会计学意义上，把何种账面资金作为取得合理回报的计算基数，这是一个意义重大的问题，它决定着出资人取得合理回报数额的多少。在以往的实际操作中，有以下几种方法用以确定合理回报的核算基础：一是以投资额为基数，规定每年的回报率为银行存(贷)款利率或略高。二是以学校毛收入作为基数，规定投资人每年获得的回报总额不超过办学毛收入的5％～10％。三是以办学结余为基数，抽取一定比例作为对投资者的合理回报。在这些方法中，第三种方法因其具有操作性而得到了《促进法》和《实施条例》的认可，即出资人只有在民办学校有办学结余的情况下才能取得合理回报。所谓办学结余，是指民办学校扣除办学成本等形成的年度净收益，扣除社会捐助、国家资助的资产并依照规定预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他必须的费用后的余额。这与一般的财务会计制度中所称的结余是不同的。一般的结余是指一定期限内各项收入与支出相抵后的余额，通常是不扣除社会捐助、国家资助的资产的。而民办学校的办学结余，则是一个特定的概念。考虑到社会捐助、国家资助的资产与出资人的资产并无直接关系，尤其不能作为出资人资产的收益，因而应从民办学校的净收益中扣除掉。再者，捐助民办学校的单位和个人已经依法享受了国家有关的优惠政策，如果将其捐助的资产纳入民办学校的净收益，势必会增大办学结余的基数，使出资人取得数额较大的回报。倘使出资人又将其回报中的一部分返还给捐资者，则可能会为其转移资产提供便利。

　　 因此，有必要严格界定办学结余。而以办学结余作为确定合理回报的核算基础，其前提是科学合理地核定年度净收益、办学成本等。此外，还需要注意的是，应确定好回报的顺序和比例，同时设置一套规则防止出资人通过关联交易等方式抽逃办学结余。

2．明确民办学校可适用的会计制度。由于民办学校有许多特殊因素：是学校但又不等同于国家和地方及国企举办的公立学校；是个体或民企投资，但又不是营利性机构，所以其财务制度是按照企业单位会计制度还是事业单位会计制度，难以确定。1997年的《社会力量办学条例》第34条虽然规定了教育机构应当按照行政事业单位会计制度规定设置会计账簿，但在执行过程中，确实存在着许多问题，如我国大多数民办学校均是投资办学，作为投资者，他必然要考虑回报和效益。而《促进法》和《实施条例》对此则采取了回避的态度，即对于民办学校究竟适用何种会计制度，它们均没有明确规定。

2004年8月18日，财政部颁发了《民间非营利组织会计制度》并于2005年1月1日起正式执行。《民间非营利组织会计制度》适用于同时符合以下特征的民间非营利组织：(1)该组织不以营利为宗旨和目的；(2)资源提供者向该组织投入资源不取得经济回报；(3)资源提供者不享有该组织的所有权。民间非营利组织包括社会团体、基金会、民办非企业单位等。尽管人们对民办学校是否适用《民间非营利组织会计制度》尚存在争议，但是，根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》以及《教育类民办非企业单位登记办法》的规定，民办学校应被登记为民办非企业单位，因此，民办学校理应属于该会计制度的适用范围。将该制度与事业单位会计制度和企业单位会计制度相比较，不难发现，它是将二者进行了综合，以企业会计制度为基础，并根据民间非营利组织的特点进行了适当调整。即对民办学校既不适用纯粹的事业单位会计制度，也不适用纯粹的企业单位会计制度。这样的会计制度无疑会给民办学校带来尴尬的境遇：一方面，我国绝大多数民办学校都是投资办学，出资人在发展教育的同时更想获得经济上的回报，也希望能拥有其投资的最终所有权；另一方面由于税收政策没有明确，绝大多数民办学校不敢申报为要求取得合理回报的学校。换言之，民办学校一旦采用此种会计制度，实质就是将自己推向不要求取得合理回报的民办学校范畴，这就标志着学校的一切，从所有权到收支结余分配及终止清算等与出资者均无关系；如果不采用此种会计制度，则显然是把自己定位于要求取得合理回报的民办学校，且它应实行什么样的财务制度便不清楚，在税收政策不明朗的情况下，无论是内部管理还是外部监督，均会带来诸多不便

综合上述，建立健全适合于民办学校的会计制度，既是加强民办学校内部管理和外部监督的需要，也是保障民办学校出资人实现其合理回报权的需要。

3．尽快出台要求合理回报的民办学校可享受的税收优惠政策。《实施条例》第38条第2款规定：“出资人要求取得合理回报的民办学校享受的税收优惠政策，由国务院财政部门、税务主管部门会同国务院有关行政部门制定。”但是《实施条例》已执行了三年有余，这个待定的税收优惠政策却至今没有音信，难怪办学者不选择这个国家的“奖励”。笔者对下述思想深表赞同：对于民办学校的各种鼓励扶持和优惠政策，不应当依是否要求合理回报而区别对待，不应当对要求合理回报的民办学校有任何歧视性的政策。为体现国家鼓励捐资办学和不要求“合理回报”出资办学，应当通过对捐资者(包括不要求“合理回报”的出资者)的税收调节和表彰奖励途径来实现，而不是在民办学校税收层面来考虑。当然，不管国家对要求合理回报的民办学校给予什么样的税收政策，目前最重要的是，要有一个明确的可操作的政策，使办学者心中有数，使税务部门能够统一尺度。

4．坚持民办学校的公益事业性质。从前面的论述可以看出，民办学校在我国当前被登记为“民办非企业单位”，依照《民间非营利组织会计制度》建立会计制度，并按是否要求取得合理回报而区分为不同类型的民办学校，实行不同的政策。这不但使《促进法》第3条“民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分”的规定被歪曲，也使《促进法》规定的“民办学校与公办学校具有同等的法律地位”的规定沦为口号，还使《促进法》规定的合理回报制度和税收优惠政策的执行遇到重重障碍，特别是在民间非营利组织的会计制度下，出资人会丧失对其投入资产的所有权，“合理回报”更难以跨越“收支结余不得向出资者分配”的篱笆。在法学理论上，当不同位阶的法律规范就同一事项作出不同规定时，解决此类法律冲突的基本原则是上位法优于下位法。既然《促进法》明确规定了“民办教育事业属于公益性事业”、“民办学校与公办学校具有同等的法律地位”——这意味着承认公办学校为事业单位就应承认民办学校为事业单位，且《促进法》和《实施条例》都没有规定民办学校在性质上属于“民办非企业单位”，那么，民办学校就应当确定为“事业单位”性质，就可以同公办学校一样登记为“事业法人”而非“民办非企业单位”。因为《促进法》是上位法，《民办非企业单位登记管理暂行条例》、《教育类民办非企业单位登记办法》和《民间非营利组织会计制度》是下位法，当下位法的规定与上位法的规定不一致时，就应按上位法的规定办理。而如果按照《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》中“允许非公有资本进入社会事业领域”的有关精神，就更应当突破民办学校不能登记为“事业单位”法人的传统观念和政策障碍。总之，只有坚持民办学校的公益事业性质，修改现行法规、政策中将民办学校登记为“民办非企业单位”的规定，把民办学校定性为事业单位，才能理顺民办学校的法人治理结构、登记管理和财务会计制度，落实“合理回报”的鼓励扶持政策，真正促进中国民办教育事业的健康发展。

此外，还应在取得合理回报的法定条件和程序制度上，采取较为宽容的态度，对现行的限制性条件和严厉的程序在某种程度上有所松绑。